【摘要】

上诉人岳某某通过一夜的休息，并未意识到自己还处于醉酒状态，交警让其移车时，也没有发现上诉人处于醉酒状态，不具有危险驾驶的主观故意。且是在交警的指挥下短距离低速移动车辆，其驾驶车辆的危险性大大降低，符合情节显著轻微的情形，可不认为是犯罪。

【案情简介】

哈密市人民法院审理哈密市人民检察院指控原审被告人岳某某危险驾驶罪一案，于2016年9月19日作出(2016)新2201刑初309号刑事判决，原审被告人岳某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院哈密分院指派代理检察员赵志涛出庭履行职务，原审被告人岳某某及其辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原判认定：2016年4月20日11时许，被告人岳某某按照交警的要求，将违章停放在人行道的×××号车辆移至到马路对面的执勤检查点后。交警在与被告人岳某某交谈时，发现被告人岳某某身上有酒味，遂带其抽取血样，经鉴定，被告人岳某某每一百毫升血液中含乙醇84毫克，属醉酒驾驶机动车。

认定上述事实的证据有：证人证言、血样提取登记表、司法鉴定、驾驶员信息、户籍信息、归案情况说明、行政处罚决定书、被告人岳某某的供述等佐证。原判认为，被告人岳某某的行为构成危险驾驶罪，但犯罪情节轻微，依法可以免于刑事处罚。

二审期间，原审被告人岳某某及其辩护人的辩解、辩护理由为”被告人岳某某酒后经过一个晚上的休息，次日在交警指挥下移车时，并未意识到自己还处于醉酒状态，交警让其移车时，也未发现岳某某处于醉酒状态，岳某某没有危险驾驶的主观故意，不构成危险驾驶罪”。

检察机关认为，原审被告人岳某某的行为构成危险驾驶罪，建议驳回上诉，维持原判。

【法院判决】

一、撤消哈密市人民法院(2016)新2201刑初309号刑事判决，即被告人岳某某犯危险驾驶罪，免于刑事处罚。

二、宣告上诉人（原审被告人）岳某某无罪。

本判决为终审判决。

【律师点评】

醉驾案件有以下五个特点：

1 犯罪构成要件的边界清晰，定性明确

2 最高刑为拘役，量刑的裁量空间很小

3 犯罪的过程简单且基本没有争议

4 证据数量少且定罪量刑核心证据单一

5 刑事与行政交叉

一、醉驾案件的办案思路

醉驾案件办案思路可以概况为“一个中心、两个基本点”。

“一个中心”即重点围绕司法鉴定意见书（血液乙醇检验报告）寻找辩点。

“两个基本点”即两大辩护重点

1 检材的鉴真，也就是检材合法性真实性审查；

2 非法鉴定意见的排除，也就是对鉴定意见的审查与认定。

醉驾案件一般包括“喝酒→开车→上路→醉酒”四个环节，每一环节都能寻找到辩点。醉驾案件的无罪辩护，则一般必须在“醉酒”这个环节上突破，排除鉴定意见（“醉酒”的标准：血液酒精含量超过80mg/100ml）。

辩护的关键应当集中于：

1 检材（血样）的取得过程，是否合法

2 鉴定意见本身是否科学、准确、可靠

二、醉驾案件的办理方法

办理方法之一：检材（血样）的鉴真

醉驾案件的办理首先可以从检材（血样）的鉴真入手

1 检材取得（抽取血样）行为的性质：行政强制措施、刑事侦查或者初查；

2 检材取得（抽取血样）行为合法性审查（法律层面规范）；

3 检材取得（抽取血样）行为合法性审查（技术层面规范）；

4 检材取得（抽取血样）行为合法性审查的方法；

5 检材的保管、送检、流转环节的同一性和不受污染。

1.抽取血样行为的性质

关于抽取血样行为的性质，依照《道路交通安全法实施条例》第一百零五条、《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条、《公安机关办理行政案件程序规定》第五十四条、第九十五条等规定，更倾向于醉驾案件的抽取血样行为是一种行政强制行为。认为，将抽取血样行为理解为刑事侦查或刑事立案前的初查，不符合《刑事诉讼法》对“侦查”的定义及“先立案后侦查”的一般规定，也模糊了公安机关办理醉驾案件过程中，行政程序向刑事程序转化的时间节点。

2.抽取血样行为合法性审查（法律层面）

基于抽取血样行为是一种行政强制行为的理解和自己的办案经历，提出在实践中辩护人办理醉驾案件可以重点对《中华人民共和国行政强制法》第十八、二十条等规定，对抽取血样行为的合法性进行审查。

3. 抽取血样行为合法性审查（技术层面）

在法律层面进行合法性审查之外，李主任提出对抽取血样的技术层面也需要进行合法性审查。涉及具体的环节包括：采血方法、消毒剂、盛装容器、标识与封装、保管与送检。参考的国家强制性标准包括GB 19522-2010《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》第5.3.1条和GA/T 1556-2019《道路交通执法人体血液采集技术规范》。

结合具体案例，抽取血样的合法性审查中容易发现问题的途径具体包括：

1、当事人血样提取登记表

2、血样提取过程的视频

3、送检和受理的登记表

另外，检材保管、送检、流转环节的同一性和不受污染也容易出现合法性问题。

办理方法之二：非法鉴定意见的排除

在具体案件的刑事辩护中，鉴定意见一直因其权威性专业性，较少被刑事律师作为质证的重点。在醉驾案件中，鉴定意见可以作为重点关注的辩点，非法鉴定意见的排除往往对醉驾案件有效辩护有重要积极作用。

结合相关法律法规和自己的经办案例，总结出醉驾案件中鉴定意见的常见问题主要包括：

1 鉴定过程和鉴定方法不符合相关专业的规范要求；

2 程序（受理程序和实施程序）违反有关规定；

3 同一性和不受污染存疑；

4 意见的形式不符合有关规定，主要内容残缺；

5 机构未经资质认定或者实验室认可，鉴定能力存疑。

【案情简介】

李某，男，1982年1月27日出生于陕西省咸阳市，小学文化，因涉嫌非法持有毒品罪于2016年7月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。西安市高新区检察院起诉指控李某犯非法持有毒品罪。西安市高新区民法院依法审理了本案，西安市高新区检察院指派检察员出庭支持了公诉，被告人李某到庭参加了诉讼，李某的辩护律师黄轩出庭进行了辩护。

【案件办理】

王律师作为李某的辩护律师，于公安阶段接受李某父亲的委托，前往高新区看守所对李某进行了会见，全面了解了案情、听取了李某的陈述，给其提供了毒品案件的法律规定和案件特点等相关知识和注意点，针对其迷茫、恐惧的心理进行了及时、有效的安抚；在检察院阶段积极阅卷并进行了会见，在会见过程中，进一步分析了此罪名在适用时易与其他毒品犯罪相混淆的情况，着重告知了贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪等罪名的区别和各罪的不同量刑幅度，对所涉案件做了相对准确的量刑预估，坚定了李某的信心；在法院阶段出庭辩护并发表了辩护意见：

1、被告人非法持有毒品的动机和目的是以吸食毒品的方式来减轻自身疾病的痛苦，与那些为了贩卖、运输的情况存在较大差别，此一量刑情节应予以考虑。

2、被告人非法持有毒品数量不大，未达到刑法第三百四十八条相应量刑幅度规定数量的最高标准，可以从轻处罚。

3、本案与其他毒品案相比较，相对来说是一个“小案”，社会危害性不大，可以惩教结合，以教育为主，体现宽严相济的刑事政策。

【审判结果】

2016年12月7日，西安市高新区法院采纳王律师的上述辩护意见，对李某判处7个月有期徒刑，并处罚金2000元，实现了最理想的诉讼目的。

【律师点评】

该案为涉毒案件，此类案件在办理过程中各个罪名极易混淆，由此带来的量刑也各不相同，某个情节的发现与否、律师辩护的专业与否，也许关系到被告人多几年或少几年牢狱之灾，甚至关系到被告人的生命。本案辩护过程中律师做了大量、细致的工作，取得了意外的辩护效果，当事人及其家属相当满意，表示不上诉。

【案情简介】

韩某与李某系同事和朋友，两人相识多年，关系密切。2020年3月份,韩某通过一款境外网络即时聊天软件,在该软件一个叫“DAMA”的群聊天室中认识一名网友,两人就接收大麻邮件达成一致意见,即由该网友提供一张电话卡给韩某专用于接收快件信息,韩某向该网友提供两个收件地址,邮件从美国寄过来后,由韩某根据该网友的指示凭收件信息提取并按指定的地址再寄出,就可得到每个邮件1万人民币的报酬。2020年4月份,该网友将一张电话卡寄给韩某。期间,韩某将此事告知了李某。经二人商量,韩某向该网友提供了李某住地附近的和韩某公司附近的两个地址作为收件地址。

2020年6月15日,该网友叫韩某到上述某地址取一个装有大麻的国际包裹,但韩某因害怕被抓没有去。6月17日,该网友叫韩某到上述另外的一个地址取另外一个装有大麻的国际包裹,并提供了快递单号和收件人姓名。

经二人协商，由李某去现场查找该快递，后被侦查人员当场抓获。韩某在得知李某出事之后，主动向办案人员投案。经查，上述两个包裹内夹带大麻，共计654.81g。

2021年1月，韩某和李某被公诉机关以走私毒品罪提起公诉。

【案件办理】

辩护人接受韩某家属委托，迅速会见了当事人韩某，深入了解了案件情况，通过到检察机关阅卷，确认了韩某有自首情节，同时，辩护人通过阅卷发现，侦查机关在毒品查验送检过程中存在重大程序问题。辩护人提出如下辩护意见：

1、公诉机关指控被告人韩冬涉嫌运输毒品定性无异议，但侦查机关收集部分证据程序不合法，应予以排除。

2、被告人韩冬在运输毒品犯罪中有自首情节，在整个过程中起辅助，次要作用，系从犯。

3、被告人韩冬系初犯，没有前科。

4、本案被告人韩冬认罪态度好，深有悔罪表现，可以减轻或从轻处罚。

5、被告人韩冬运输大麻及时被公安机关抓获控制，并未扩散到社会，并未对社会和个人造成任何实质性的危害，社会危害性较小。

【审判结果】

法院最终认定韩某的自首情节，并结合韩某系初犯，且社会危害性确实不大的情况下，判处韩某走私毒品罪有期徒刑十个月并处罚金三万元。

【律师点评】

办理毒品案件，毒品的查验、辨认、称量、送检等程序是办理毒品案件的重中之重，侦查机关往往在此类环节存在各种问题，并非能严格按照法定程序来进行称量送检。

2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，该规定明确的规定了办理有关毒品案件的各个程序，对办理毒品案件中有关毒品的提取、扣押、称量、取样和送检等程序均有了明确细致的规定。

在上述规定中，第三十条对查获的全部毒品或者从查获的毒品中选取或者随机抽取的检材，应当由两名以上侦查人员自毒品被查获之日起三日以内，送至鉴定机构进行鉴定。

具有案情复杂、查获毒品数量较多、异地办案、在交通不便地区办案等情形的，送检时限可以延长至七日。

而在本案中，侦查机关从查封毒品到送检时间超过了七日之内必须送检的法律规定，应属违法，辩护人向法庭提出了该程序违法请求排除相关证据，却被法院认定仅仅是程序瑕疵，并不影响案件事实的认定，最终没有采纳辩护人有关此项的辩护意见。由于最终判决对当事人韩某整体有利，其表明不再上诉。

但在这里再次强调一下，在办理有关毒品的案件时，理应注意侦查机关的侦查程序是否存在违法的行为，如若有，作为辩护人理应提出，程序公正亦是法律公正的必然要求。当然，最终能否被法院认定，我们无法可知，但为了捍卫法律的公正，我们必须认真又认真。

【案例简介】

2020年7月，被害人袁某在湖南省邵东市某酒店意图在网上招嫖时，被QQ昵称为“一夜暴富”的人发布的虚假嫖娼信息诈骗，共计10888元。在收取诈骗款过程中，“一夜暴富”因QQ号被封无法收钱，遂通过QQ联系董某，让其与被害人袁某联系，按照“一夜暴富”所教的话术诈骗袁某3888元并通过在赌博网站上开设的账户收款后将其拉黑。此外，董某自2020年6月起，明知“一夜暴富”实施电信网络诈骗而为其提供资金结算，并为其转账，同时为其他四五人提供不明资金代收及套现，至同年8月总计代收资金13笔共计53133.43元。

2020年8月，董某到西安市灞桥分局投案自首，当月被灞桥分局刑事拘留。同年9月经西安市灞桥区人民检察院批准逮捕。2020年12月，灞桥区人民检察院以董某涉嫌诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚，起诉至灞桥区人民法院，建议量刑三年八个月。

【律师评析】

本所在检察院审查起诉过程中接受董某家属委托，前往灞桥区看守所会见被羁押的董某。本所指派丁雅丽律师、田增峰实习律师依法会见，向其充分了解本案具体情况，并前往灞桥区人民检察院调阅了本案卷宗材料。在阅卷过程中，辩护人发现董某涉嫌诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。但涉嫌的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，只有董某的个人供述，且董某的供述中对于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成并不了解，只是单纯的认为代收的这些款项都是灰色收入，具体是不是违法犯罪所得，其本人也不了解。在会见沟通过程中得知，董某以为所有代收款项都是像QQ昵称为“一夜暴富”那样诈骗所得，所以在公安局的所有讯问笔录中，将为五六个人代收的53133.43元代收款项都笼统的认为是诈骗犯罪活动的违法犯罪所得，导致了被检察院以掩饰、隐瞒违法犯罪所得罪追究刑事责任的结果。

【法院判决】

    灞桥区人民法院认真审查本案证据，充分听取本案辩护人的辩护意见，就董某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因事实不清，证据不足，对于该罪名不予认定。最终以董某犯诈骗罪判处有期徒刑八个月。

【律师建议】

    1、涉嫌刑事犯罪的当事人及家属应第一时间委托律师会见，避免因为涉嫌犯罪被采取强制措施后，当事人因为学历、认知、性格等原因产生思维误区，从而在不了解被指控的罪名的前提下，主观的或者被办案人员误导性的叙述一些不利于庭审辩护的供述。

    2、律师阅卷以后，会根据公安机关侦破的案件事实，尽早准备辩护方案，同时与主办警官或检察官联系，进行取保候审或者提出酌定不起诉或法定不起诉的法律意见。

    3、庭审辩护，律师需要对案件在公安机关立案侦查和检查机关审查起诉两个阶段有充分的了解和认知，在每一个阶段对于案情的变化及办案负责人的沟通有一个宏观的把控，只有充分了解案情，才能在庭审辩护中最大的保障当事人的利益。      

【摘要】

生活中总有“咸猪手”作祟，但这种行为已达到《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国治安管理处罚法》所禁止的范围，严重者甚至会受到刑事处罚。

【案情简介】

2019年4月的一个夜晚，北京市的董女士步行至马坡地区某小区门口处，一陌生男子戴深色头盔、穿一身深色衣服，驾驶深色两轮摩托车，从其身后趁其不备用手拍其屁股一下，后该男子离开，内心害怕的董女士立即报警。

无独有偶，短短一周之内，民警接到了情况相近的四起报警。顺义分局当即立案，后通过调取道路监控视频锁定了犯罪嫌疑人郝某某。

郝某某到案后辩解称其因为无所事事，觉得好玩，想吓唬过路女子，于是驾驶摩托车拍摸女性身体一下，并没有想过猥亵女性。

然而，警方综合考虑案发现场环境、被害人女性特点、及时报警等情况，结合被害人陈述、部分监控录像等证据，对嫌疑人辩解不予采信，其行为已涉嫌强制猥亵罪。

【法院判决】

最终，顺义区检察院以强制猥亵罪对郝某某提起公诉。法院以强制猥亵罪判处郝某某有期徒刑十个月。

【律师点评】

本案中，关键点在于对“强制猥亵”的定于。对于“强制”不能做狭义的理解，只要行为人在实施猥亵行为时被害人难以反抗即可，并不要求被害人完全丧失反抗的可能性。该案中，行为人并没有限制被害人的人身自由，但在其实施猥亵行为时，被害人来不及提防，且该行为明显违背被害人意愿，应当认定为强制猥亵。

【律师提醒】

即将于2021年1月1日开始施行的民法典，首次将人格权独列一编，突出对人格权的保护，彰显人文关怀。人格权编重要的变化之一就是对“性骚扰”进行了规定。民法典第1010条规定，“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”

民法典第1010条并未明确规定“他人”的性别属性。性骚扰行为侵害的是受害人身心方面的人格利益。在社会生活中，男性和女性都有可能成为性骚扰行为的行为人和受害人。因此，此处的“他人”是不分年龄大小、同性、异性的所有人群。

陕西丰采律师事务所谢某涉嫌诈骗一案

一、案情介绍

2005年中旬,被告人谢某在江西省广昌县老家购买了一辆车牌号为赣ＦXXX**的解放牌大货车用于货运。因其本人没有Ｂ级驾照,谢某遂在使用本人的照片伪造了一本户名为何某某的Ｂ级驾驶证。2005年11月初,被告人谢某与其同伴“李某”（身份不详,在逃）一起驾驶该车辆到成都市进行货物运输,其又再次通过中介伪造了车牌号为贛ＡXXXXX的营运证、行驶证、养路费、车牌等手续,并将其驾驶的车辆车牌换成伪造的贛ＡXXXXX。2005年12月5日,被告人谢某与其同伴“李某”驾驶着更换了假车牌的车辆,到成都市成华区某货运部,假冒何某某的名义,向货运中介李某某、石某某等人揽活。经协商,被告人谢某使用何某某的名义与李某某等人签订了《公路运输货物配载服务合同书》,约定由“何某某”运输委托方四川某印染有限公司的价值约107万元的印染布匹至广东省番禺区,后将货物变卖后潜逃。
二、案件事实分析

本案争议焦点在于谢某是否构成诈骗罪，是否能认定为诈骗金额为107万元。公安机关在案卷材料中没有对诈骗的具体金额做一个明确的鉴定，案卷中并没有关于诈骗金额为107万元的鉴定，而公安机关的定案依据则来自于一张保险公司的理赔单，但是该理赔单并不能作为认定刑事诈骗金额的定罪依据。谢某是处于养家糊口的目的想要承接正常的货运业务，谢某对于需要货运的货物并非以非法占有为前提。而诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。谢某通过伪造手续及身份的方式承接正常的货运业务，并不符合诈骗罪的构成要件，即要求行为人实施欺诈行为，该欺诈行为使对方产生错误认识，被害人陷入错误认识之后作出财产处分，欺诈行为使被害人处分财产后，行为人获得财产，从而使被害人的财产受到损害。

三、关于“诈骗罪”的法律规定

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上和三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”与“数额巨大”、“数额特别巨大”。

四、委托律师后取得的成果

我所律师接受委托后，多次会见，查阅了本案的卷宗材料，参加了法庭调查，第一次开庭，律师在原有卷宗中找到了证据漏洞，卷宗中记载的诈骗金额、货物净重等证据材料与实际有所差异，不能定案，因此律师认为，案件事实与公诉机关指控事实不符，不能认定本案诈骗金额为一百多万，本案证据不足，后法官支持了律师意见，公诉机关迫于压力决定变更罪名，将罪名变更为伪造国家机关证件罪，第二次开庭律师又以出色的庭审表现为当事人争取到了最大利益，即恢复自由之身。最终法院认定，被告人谢某伪造国家机关证件，其行为构成伪造国家机关证件罪。被告人谢某自动投案，到案后如实供述罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人谢某的辩护人所提辩护意见，与查明的事实一致，予以采纳。

有效辩护致使公诉人变更罪名，当事人感激送锦旗。

2020年1月12日，谢某及家属来到陕西丰采律师事务所，献上一面锦旗交到所主任刘恒律师手中，上面书写有：“为天地立心，为生民立命”，以表示对陕西丰采律师事务所和刘恒律师团队的感谢。